关于容留他人吸毒的定性的具体的依据，刑法分则第六章规定了容留他人吸毒罪，即“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。其客观要件表现为实施了容留他人吸食、注射毒品的行为，即行为人给吸毒者提供吸食、注射毒品的场所。这种界定看似简单，但实践中仍有争议，本文作一简要分析。容留吸毒罪中的“容留”问题本罪中的容留，是一种行为，即为他人从事违法犯罪活动提供场所的行为，而非状态。容留行为本身是一种帮助行为，之所以将其正犯化，是为了从毒品消费领域对毒品犯罪进行打击。［1］该行为既可以是作为，如主动邀请他人到其控制的场所中吸食毒品；也可以是不作为，如虽发现他人在其控制的场所中吸食毒品但未加以制止。不过对于不作为的容留审查应持谨慎态度，可能存在出入罪问题。如出租车司机于深夜在其驾驶的出租车上放任乘客吸毒是否构成容留他人吸毒罪，一种观点认为构成犯罪，理由是罪刑法定，司机主观上是间接故意，客观上实施了容留的行为。另一种观点认为不构罪，理由又可分三种，第一种理由以《刑法》第十三条“但书”作为依据，认为其行为虽然是容留他人吸毒，但情节显著轻微不认为是犯罪；第二种理由以缺乏期待可能作为依据，因为出租车司机没有拒载的权利，没有报案的义务，让乘客下车可能会遭遇人身伤害［2］；第三种理由认为司机的行为属于正常的业务中立行为，不符合本罪的构成要件。［3］笔者较为赞同第二种观点。“但书”的规定属于刑法总则中的一般原理，虽可作为出罪理由，但是应认为刑法分则中的构成要件规定立法直接认定具有社会危害性，对于符合构成要件的具体犯罪行为，又认为其社会危害性轻微，缺乏说服力；而业务中立行为从本质上讲也是行为人没有法定的报案义务。由此笔者认为，并非所有主观上放任他人吸毒的行为都具可罚性，应考虑行为人是否有容留行为，而这需考察行为人有无阻却吸毒者吸毒的义务，是否有阻却的可能，行为人有无实施阻却行为。如娱乐场所的管理人员，在发现包厢内有客人吸毒后，其应当阻止而未阻止的，构成容留。